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股权“代持”那点儿事
2015-03-18
作者:金代文
初创企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的,通过公司核心股东代为持有员工股东的股权,既方便管理,又可以激励员工。但股权“代持”真的那么美好吗?

关键字:股权,创业,代持

股权“代持”,在初创企业当中非常普遍。由于初创企业在创业初期没有充足的资金来吸引和挽留人才,为了稳定团队,核心创始人往往会采用“配股”、“送股”等方式,吸纳一批员工成为公司的股东。但是,因为初创企业团队缺乏稳定性,人员跳槽、更替往往较为频繁。如果把所有员工股东都登记在工商局,这家企业每年可能会因为新股东来、老股东走,到工商局来来回回十几次;如果老股东不配合,解决起来会更加麻烦。出于上述考虑,初创企业的核心创始人对于股权“代持”是非常偏爱的,通过公司核心股东代为持有员工股东的股权,既方便管理,又可以激励员工,看起来一切都那么美好。

但,股权“代持”真的那么美好吗?

笔者办过的一个真实案件,一家有非常良好的盈利状况的连锁饰品销售有限公司,吸引了国内著名投资机构的眼光,但在深入接触后,这家公司在股权结构上存在的问题导致投资机构戛然止步——这家公司的四名在工商局登记的股东,总共代持了全国70多家店长的股权!根据《公司法》第二十四条,有限责任公司股东不超过50名。如果这些“隐名股东”同时向公司提出登记为“显名股东”的要求,公司根本没有办法把这么多股东登记在公司名下。但是,在投资机构进入一家公司时,每个店长都会非常清楚地知道这意味着什么;而作为公司核心团队成员,如果提出的需求不能得到满足,公司的未来发展前景很容易陷入暗淡。虽然这家公司后来在律师团队的介入下,通过另行设立持股平台,解决了原来的“代持”问题,但在融资时间上牺牲了近三个月的时间,错过了与另一家竞争对手争夺华北部分地区市场的绝佳机会。

股权“代持”是一把双刃剑,要用好它,必须知道剑刃在哪里,怎么样才能不被自己的剑划伤。下面咱们就聊聊“代持”那点儿事。

1、股权代持有效吗?

讨论这件事,得分两个角度看:第一,股权代持合同有效吗?第二,签了代持合同,就一定是公司股东吗?

各位看官可能心生疑问——如果股权代持合同有效,自然就是公司股东,这俩问题不是一个问题吗?其实不然。有限责任公司是人合+资合的经济实体,为了维持股东间的“人合”关系,一家公司成立以后,如果有新的第三方希望成为公司的股东,需要经过全体老股东一定数量表决权的同意,否则就不能获得股东的身份。所以,只有一份股权代持合同,不一定能成为公司股东,二者并非全部必然关系。

让我们先来看第一个问题——股权代持合同的法律效力。这个问题目前在法律上界定得比较清楚。根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条,“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效”。因此,原则上,只要不存在“以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定”的情况,股权代持协议的法律效力是能够得到认可的。

第二个问题比较复杂,涉及到“隐名股东”在什么条件下可以变为“显名股东”,突破代持关系,成为名正言顺的公司股东。

要成为“显名股东”,有一份具有法律效力的股权代持合同、或者其它能够证明股权代持关系的证明文件,这是第一步;但除了这类文件之外,还需要什么?根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)”第二十四条第三款,“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。也就是说,一个“隐名股东”需要获得公司其他股东半数以上同意,才能摆脱“卧底”身份,转换为真正的公司股东。

为什么要这么规定?

股权代持合同,发生在代持人和被代持人之间,约束的是签订合同这两方的内部法律关系,与公司其他股东无关。有了股权代持合同,隐名股东(被代持的一方)有权主张与股权有关的财产权益,但此时隐名股东实际上并没有真正持有股权,因为股权除了财产权益以外,还有很重要的一块权益,是对应的股东身份;有了这个身份,才可以参与股东会表决、参与公司治理。但如前所述,股权代持合同的效力,只限于代持人和被代持人,是不能扩大到公司其他的登记股东的,你签的合同,不能让我来承担责任。在此前提下,“隐名股东”要变换身份,必须得到其他股东半数以上同意,否则就只能享受财产权益,而无法获得身份。

另外,《公司法》第七十一条,对于有限公司的股权转让作出了规定。有限公司出于“人合”的特点,如果一个新人想购买公司股权、成为公司股东,公司原来的老股东有权,作出表决,决定是否同意。“隐名股东”变成“显名股东”的过程,相当于“隐名股东”通过置换的方式,替代了原来代持股权的“显名股东”;但对于其他老股东而言,“隐名股东”就是一个新的股东。在此前提下,股权代持最终获得股东身份,就要参照有限公司股权对外转让的规定,要经过公司其他股东半数以上同意,这体现的还是有限公司的“人合”原则。

2、公司实际控制人“反向代持”的权利保护

聊到这儿,有些同学的心里拔凉拔凉地,因为他们不是初创企业的员工,而恰恰是初创企业的一名创始股东,是隐名的老板。这些初创企业的创始股东,或由于身份特殊、或受到竞业限制等方面的约束,将自己的股权交由他人代持,也就是我们所说的“反向代持”。他们可能心里在想,如果公司其他股东到了时候明确表态不同意恢复自己的身份,这股权是不是就拿不回来了?

上述同学的担心,确实是很可能发生的,特别是在公司同时存在多名创始股东、而公司又有希望冲入资本市场搏一把的时候,鸡血上头,曾经的亲密战友很可能为了利益反向而驰。因此,对于初创企业的创始股东,首先我们是不建议把股权交给他人代持的;但是,也确实存在某些特殊请款下,创始股东不得不使用他人代持的方式。在这种情况下,我们会建议“隐名”的创始股东在与代持人签订股权代持合同时,要求公司其他创始股东在这份股权代持合同上签署无异议意见,或单独出具书面承诺,确认这名被代持股权的创始股东是公司实际股东,这种提前确认的效力,等于把“公司其他股东半数以上同意”的条件提前锁定,防止日后公司其他股东以“不知代持”为由,拒绝被代持股权的创始股东恢复真实身份。

此外,对于公司股东身份的认定,还有对于是否享有和行使了股东权利的实质性判断。如果一名被代持股权的创始股东,在公司股东会决议上签字,并且这份决议上同时还有其他股东的签字;或者这个“隐名股东”曾经获得了公司对股东的分红,这些都能证明被代持股权的创始股东,他的身份是得到了公司其他股东的认可,在此前提下,股东身份一般都会得到法律的认可。

因此,如果一名公司的创始股东只和股权代持人签订了一份代持合同,到目前还没有任何其他文件或证明,为了避免未来陷入尴尬局面,建议这名创始股东从以上分析的角度,想办法获得能够证明事实上已经行使股东权利、获得其他股东认可的证据,不要真的等到要求恢复身份、其他股东明确表态不同意的那一天,相信我,那一天将是一生中永远挥之不去、难以释怀的纪念日。

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金代文
隆安律师事务所
研究方向:公司收购 股份转让 合同法
金代文律师毕业于华东政法学院。曾长期担任国务院直属某大型央企集团法务,2006年起成为执业律师,曾服务于上海市锦天城律师事务所,现任上海隆安律师事务所合伙人,在服务初创企业、投融资领域有较为丰富的实战经验。
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